La promesse de vente de fonds de commerce

LA PROMESSE DE VENTE DE FONDS DE COMMERCE
(OU COMPROMIS DE VENTE)

La signature d’une promesse de vente de fonds de commerce scelle l’achèvement de la première étape de transmission d’un fonds. Auparavant, il y a eu la recherche de l’affaire adéquate, la prise de contact avec son propriétaire, l’examen de sa situation financière et de son environnement juridique (le bail, le  personnel, la marque, le matériel etc….), puis la négociation du prix.

Et ensuite, comment concrétiser ?

On peut tomber d’accord sur le principe de la cession et sur son prix, mais il y a tellement de conditions annexes à préciser qu’il importe de « bloquer l’affaire » par un écrit, et ce très rapidement, afin de parachever l’opération de transmission dans un cadre juridique et concurrentiel sécurisé (en d’autres termes, ne pas se faire souffler la bonne affaire).

Or, la signature, sur un coin de table, d’un petit texte rédigé directement par les parties ne produira jamais l’effet désiré, et sera toujours source de problèmes d’interprétation ; donc de contentieux éventuels.

C’est pourquoi, dans 95 % des cas, préalablement à la signature de l’acte de vente, les parties régularisent une véritable promesse de vente de fonds de commerce, laquelle va formaliser l’accord des parties, en précisant l’ensemble des conditions à remplir pour  qu’il se concrétise réellement, et détailler les modalités de  transmission du fonds.

Maître Gérard DOUKHAN, Avocat spécialiste en droit commercial à Paris, avec mention spécifique « Ventes de fonds de commerce », est réputé pour son expérience en la matière et la rapidité avec laquelle les parties voient leur promesse de vente signée.

Il ne sera question ici que de la promesse synallagmatique de vente, ou compromis de vente, et non pas de la promesse unilatérale de vente, ou d’achat, par laquelle une seule partie s’engage à vendre ou à acheter. La promesse synallagmatique, ou compromis de vente, est un contrat qui comporte un engagement réciproque de la part de chacune des deux parties, l’une promettant de vendre son fonds de commerce et l’autre promettant de l’acheter.

Ce type de promesse vaut juridiquement vente (mais seulement en théorie dans la réalité)  puisqu’elle constate un accord ferme des parties sur le prix et sur les conditions essentielles de la cession du fonds. Dès lors, les cocontractants sont liés par leurs engagements et ne peuvent s’en défaire. Par conséquent, le juge pourrait contraindre celle qui est défaillante à exécuter ses obligations.

Mais, le recours au juge, chacun en a bien conscience, n’est pas la solution idéale pour démarrer un projet économique !

En effet, la contrainte souhaitée, à savoir une condamnation judiciaire, peut être très longue à obtenir, des années peut-être, et, pire encore, quand bien même le juge aurait-il fini par rendre une décision favorable, encore faut-il que celui qui doit s’exécuter n’ait  pas organisé son insolvabilité.

En fait, dans la pratique, afin que soit confirmé le caractère sérieux de l’engagement de chacune des parties, il est toujours stipulé que le bénéficiaire de la promesse verse, entre les mains d’un tiers séquestre, l’Ordre des Avocats en ce qui nous concerne, une indemnité d’immobilisation, en général 10% du prix, ou plus pour les petites ventes.

Cette indemnité sera rendue au candidat acquéreur  si la vente ne se fait pas en dépit de sa bonne volonté (crédit bancaire refusé par exemple), ou imputée sur le prix de vente si celle-ci est menée à bien, ou conservée par le vendeur si l’échec de l’opération lui  est clairement imputable (dossier de demande de prêt déposé en retard à la banque, par exemple).

Cela étant, afin que chacun garde un brin de liberté malgré tout (imaginons le cas d’un commerce devant être vendu 200 000 €, et qu’une nouvelle offre survienne  à 300 000 €…..) il est très souvent stipulé une clause de dédit permettant à l’une ou à l’autre de se rétracter en versant une indemnité.

Cette clause est justifiée par le fait que le revirement du vendeur ou de l’acquéreur a fait perdre son temps à l’autre ; et qu’engager un procès pour obliger à vendre ou à acheter serait probablement inefficace, comme exposé ci-dessus. Plus rarement est stipulée une clause pénale, qui vise à s’assurer de l’exécution des obligations contractuelles en mettant à la charge de la partie défaillante le paiement d’une pénalité. En effet, il importe de savoir que le montant de cette pénalité peut toujours être réduit par le juge ; d’où son intérêt très limité. C’est pourquoi, en ce qui concerne notre cabinet, nous privilégions toujours la clause de dédit.

Ceci étant précisé, la signature d’une promesse synallagmatique de vente et d’achat étant assimilée à un acte de vente, l’acte doit comporter les mêmes mentions que celles exigées pour un acte de vente, à savoir celles édictées par l’article L. 141-1 du Code de commerce, qui dispose :

«Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer :
1° le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
2° l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
3° le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant  celui de la vente, ce nombre étant  réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
4° les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
5° le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

L’omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année, entraîner la nullité de l’acte de vente.»

Dans la pratique, outre les éléments ci-dessus, nous précisons dans la promesse, évidemment le prix, mais également les clauses les plus importantes du bail, telles que les conditions de sa cession, les activités autorisées (ce qui est primordial !), ou les éventuelles modifications qu’il y a eu  dans l’aménagement des locaux, avec preuves de l’autorisation écrite du bailleur, faute desquelles le bail pourrait être résilié, etc.…
Il importe de faire figurer également la liste détaillée du personnel, avec date d’embauche, fonction, et rémunération précise de chacun, puisque la cession d’un fonds de commerce entraîne la reprise obligatoire des salariés.

En fait, l’affirmation suivant laquelle, la promesse de vente, selon le Code civil, est assimilable à une vente, est totalement vidée de sa substance par la pratique, car, dans la plupart des cas, cette promesse est toujours affectée de conditions suspensives.
Une condition suspensive est une condition qui suspend la réalisation de la vente tant qu’elle n’est pas réalisée ; lorsque cette condition s’est réalisée, la vente est parfaite.

Les conditions suspensives dans une promesse de vente de fonds de commerce peuvent être diverses.

Pour exemples :

La plus fréquente est celle de l’obtention par l’acquéreur d’un prêt bancaire, dont on précisera     le montant, le taux d’intérêt, et la durée d’amortissement.

Mais sont également très usitées les conditions suspensives suivantes :

• l’autorisation de la cession de bail par le propriétaire des murs, lorsqu’il existe dans le bail une stipulation en ce sens,
• l’accord du bailleur sur un changement des activités autorisées,
• la conclusion d’un bail neuf avec indication du loyer maximum,
• l’absence d’exercice du droit de préemption du bailleur, lorsque celui-ci existe,
• un total du montant des privilèges et nantissements inscrits sur le fonds inférieur au prix de vente,
• l’absence de droit de préemption sur le fonds de la commune,
• l’absence de préemption des salariés,
• un renseignement d’urbanisme ne contrariant pas l’existence des locaux ou leur environnement immédiat,
• l’obtention d’une autorisation administrative d’exercer une certaine activité (licence pour un débit de boissons par exemple),
• un contrôle satisfaisant des installations de sécurité,

On le voit, les conditions suspensives possibles sont variées et nombreuses.
Ensuite, dès lors que celles prévues à la promesse se sont réalisées, on peut passer à la signature de l’acte de vente.

Maître Gérard DOUKHAN,Avocat en droit des affaires, spécialiste en droit commercial à Paris, avec mention spécifique « ventes de fonds de commerce »,rédacteur d’actes de vente depuis plus de trente ans, vous reçoit personnellement pour vous conseiller et assurer le succès de vos projets dans les meilleures conditions.

01 42 65 50 64

Article mis en ligne en novembre  2018.

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