La liquidation judiciaire d’une société peut être assortie de sanctions à l’encontre de son dirigeant.
L’une des plus redoutables est la sanction du comblement de passif.
Elle frappe le dirigeant à hauteur de ses biens propres.
Dans ce cas, la « personnalité morale » de la société ne fait plus écran entre la vie des affaires, l’activité professionnelle, plus ou moins heureuse, et la préservation du patrimoine personnel.
C’est pourquoi, lorsqu’une action en comblement de passif est enclenchée, le rôle de l’avocat est capital.
Là, plus que dans toute autre matière, car, de la qualité de sa prestation dépend la sauvegarde d’une famille, ou son basculement dans des tracas que chacun imagine.
I – LES CONDITIONS DE L’ACTION EN COMBLEMENT DE PASSIF
1°- l’INSUFFISANCE D’ACTIF
Article L 651-2 du Code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.
Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.
L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. »
Cette action en comblement de passif peut être engagée par le liquidateur judiciaire ou par le ministère public.
À défaut, elle peut également l’être par la majorité des créanciers nommés contrôleurs de la procédure.
Dans la pratique, elle est, dans la plupart des cas, engagée à l’initiative du liquidateur judiciaire, avec l’appui du ministère public (Procureur de la république ou son substitut).
Dès qu’il est désigné, le liquidateur évalue l’actif de la société, et son passif, lequel résulte notamment des déclarations de créances qui lui sont adressées.
Dans la très grande majorité des cas, le passif est largement supérieur à l’actif.
La principale conséquence est que les créanciers ne seront pas payés, ou très peu.
Ils enregistreront ainsi une perte sèche. Laquelle peut elle-même entrainer la défaillance d’autres entreprises….
C’est souvent le cas lorsqu’une grande société a des sous-traitants dont la quasi-totalité de l’activité est réservée à un seul donneur d’ordre.
Cela étant, le liquidateur judiciaire examine à la loupe la gestion et la comptabilité de la société afin de vérifier s’il y a eu des fautes, voire des actes frauduleux, commis par le dirigeant.
2°- UNE OU DES FAUTES DE GESTION
Sera poursuivi le dirigeant de droit, gérant ou président.
Mais, cela peut aussi être le dirigeant de fait, c’est-à-dire la personne qui s’abrite derrière un prête-nom. Procédé bien pratique pour celui qui veut échapper à ses créanciers, qui veut dissimuler une partie de son patrimoine, en cas de divorce par exemple, ou, pire, celui qui veut se livrer à des malversations caché derrière un dirigeant de paille, lequel ne risquerait pas grand-chose car insolvable.
La sanction du comblement de passif ne sera prononcée que si l’insuffisance d’actif est, en tout ou partie, imputable à des fautes de gestion.
Celles-ci sont diverses.
Il sera remarqué qu’elles vont de la négligence importante à la faute grave.
Exemples :
– l’absence de tenue des assemblées générales d’approbation des comptes
– le désintérêt pour la gestion de la société, le manque de contrôle de ses activités, de ses subordonnés etc….
– des investissements somptuaires excédant les moyens de l’entreprise
– l’absence de comptabilité ou une comptabilité suspecte,
– l’absence de « dépôt de bilan » ou de déclaration de la cessation des paiements à des fins personnelles,
– le paiement préférentiel et intéressé de créanciers alors même que la société est en état de cessation des paiements,
– la perception d’une rémunération manifestement excessive,
– la distribution de dividendes alors que l’entreprise est en difficulté,
La liste n’est pas exhaustive.
II – LES EFFETS DE LA CONDAMNATION AU COMBLEMENT DU PASSIF
Le principe est simple : la condamnation équivaut à mettre à la charge personnelle du dirigeant l’intégralité, ou une partie seulement, du passif de la société.
Celui-ci devra donc payer sur ses biens propres la somme mise à sa charge par le Tribunal.
Cette action en comblement de passif est rarement mise en œuvre, peut-être dans 10% des liquidations judiciaires.
Mais, ceci étant précisé, lorsqu’elle l’est, les poursuites initiées par le liquidateur judiciaire sont redoutables, car il est lui-même spécialisé en la matière, et entouré d’une équipe, experts-comptables et avocats, très pointus sur la question.
Maître Gérard DOUKHAN, Avocat spécialiste en droit commercial à Paris, vous conseille, vous assiste, et plaide aux mieux de vos intérêts.
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Article mis en ligne en juillet 2021.
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